Artykuł autora: Paweł Sendrowski
Omawianie wyrażonej w ustawie z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 ze zm.) – zwanej dalej w treści Ustawą zasady uczciwej konkurencji należałoby zacząć, odnosząc się do dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 roku w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi – zwanej dalej Dyrektywą.
Zgodnie z art. 2 Dyrektywy instytucje zamawiające zapewniają równe i niedyskryminacyjne traktowanie wykonawców oraz działają w sposób przejrzysty. Ukonstytuowaną w Ustawie zasadę uczciwej konkurencji należy oprzeć na jednej z przedstawionych powyżej zasad Dyrektywy, tj. na zasadzie niedyskryminacji. Zakaz niedyskryminacji wyrażony w Dyrektywie odnosi się do wszystkich sytuacji związanych z przygotowywaniem, przeprowadzaniem oraz udzielaniem zamówienia publicznego, również pomiędzy zamawiającym, a wykonawcami pochodzącymi z tego samego kraju.
Jako przykłady naruszenia zasady niedyskryminacji wskazuje się sytuacje, w których zamawiający rezerwuje część zamówień na dostawy dla przedsiębiorstw działających w określonych regionach danego kraju (Du Pont de Nemours Italiana SpA przeciwko Unita sanitaria Lokale N 2 di Carrara, 21 / 88), czy też stosuje przy opisie przedmiotu zamówienia wyłącznie normy krajowe (sprawa C-225/98 ETS). Jako kolejny przykład naruszenia powyżej wymienionej zasady można wskazać wymaganie posiadania w chwili składania ofert biura w miejscu przyszłego świadczenia usługi, czy też dysponowanie zakładem produkcyjnym w określonej odległości od miejsca świadczenia (Contese i inni przeciwko Ingesa, C – 234/03).
W tym miejscu warto również nawiązać do art. 23 Dyrektywy, który wprost stanowi, iż specyfikacja techniczna powinna umożliwiać oferentom jednakowy dostęp i nie może powodować tworzenia nieuzasadnionych przeszkód w otwarciu zamówień publicznych na konkurencję. Ochrona ta rozciąga się także na produkty i producentów bezpośrednio nie ubiegających się o zamówienie, będących wytwórcami elementów lub technologii zawartych w nabywanym produkcie finalnym.
W polskim systemie prawa zamówień publicznych również określono zasady, które oddziałują na przebieg postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, bez względu na rodzaj zamówienia, tryb jego udzielania, wartość. Jedną z naczelnych „reguł” postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyrażoną w Ustawie jest zasada uczciwej konkurencji. Obowiązek zapewnienia uczciwej konkurencji spoczywa w każdym postępowaniu na zamawiającym, z kolei jej naruszenie stanowi jeden z najczęstszych zarzutów podnoszonych przez wykonawców w stosowanych przez nich środkach ochrony prawnej. Jak już wspomniano, zasada ta ma wpływ na postępowanie zarówno na etapie jego przygotowywania, jak i prowadzenia. Jednakże należy zwrócić szczególną uwagę na regulacje odnoszące się do określania przez zamawiających warunków udziału w postępowaniu, oraz opisu przedmiotu zamówienia, które to bezpośrednio nawiązują do zasady uczciwej konkurencji i wymagają bezwzględnego jej stosowania.
Zgodnie z aktualną regulacją zawartą w art. 22 ust. 4 Ustawy opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków, o których mowa w ust. 1 ww. przepisu, powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Nie wdając się w szczegółową interpretację przedstawionego unormowania, w świetle analizowanego w niniejszej publikacji tematu, istotne jest wskazanie, iż opis sposobu spełniania warunków udziału w postępowaniu, który nie jest związany z przedmiotem zamówienia oraz nie jest w stosunku do niego proporcjonalny, narusza zasadę uczciwej konkurencji. Warto jednakże wspomnieć, iż nakaz stworzenia i zachowania warunków w sposób powiązany z przedmiotem zamówienia oraz do niego proporcjonalny, z uwzględnieniem zachowania konkurencji wśród wykonawców ubiegających się o zamówienie, nie jest tożsamy z nakazem dopuszczenia do zamówienia wszystkich podmiotów, w tym niezdolnych do jego realizacji w należyty sposób. Regulacje Ustawy wskazują na przyjęcie odmiennego założenia, tj. realizacji zamówienia publicznego jedynie przez podmioty zweryfikowane pod kątem ich możliwości należytego wykonania umowy. Słusznie zauważył bowiem Sąd Okręgowy w Gdańsku w wyroku z dnia 6 maja 2009 roku, XII Ga 143/09, niepubl.: „Przepisy Ustawy nie nakładają na zamawiającego obowiązku nabycia dostaw czy usług spośród oferowanych przez wszystkie podmioty na rynku, nawet te, które nie mogą wykazać się odpowiednim doświadczeniem w dostawach lub usługach odpowiadających rodzajowo przedmiotowi danego zamówienia". Zatem, zamawiający mają możliwość kształtowania takich warunków udziału w postępowaniu, które pozwolą na wyłonienie wykonawcy optymalnego, dającego rękojmie prawidłowego wykonania zamówienia, zgodnie z uzasadnionymi oczekiwaniami zamawiającego, co jednak nie oznacza, że zamawiający w sposób dowolny może te warunki określać. Ustawa, właśnie m.in. poprzez zasadę uczciwej konkurencji nakłada na zamawiających pewne ramy, w których zobligowany jest poruszać się w trakcie każdego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Wnikliwszej analizy wymaga natomiast regulacja dotycząca opisu przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 29 ust. 2 Ustawy przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Oznacza to w szczególności zakaz posługiwania się przez zamawiających przy określaniu przedmiotu zamówienia jakimikolwiek sformułowaniami lub parametrami, które wskazywałby na konkretny wyrób, produkt, czy też wykonawcę. Co istotne, na podstawie ww. przepisu do postawienia zarzutu zamawiającemu wystarczające jest jedynie wskazanie możliwości utrudnienia uczciwej konkurencji poprzez sformułowanie niezgodnego z przepisami Ustawy opisu przedmiotu zamówienia, niekoniecznie zaś realne uniemożliwienie takiej konkurencji. Wykonawca z kolei nie musi udowadniać, że określenia zawarte w dokumentacji związanej z postępowaniem, odnoszące się do przedmiotu zamówienia, faktycznie tę uczciwą konkurencję naruszają. Fakt naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 oraz 29 ust. 2 Ustawy wymaga tylko uprawdopodobnienia (wyrok KIO z dnia 13 kwietnia 2010 roku, KIO/UZP 440/10). Taki stan rzeczy powoduje, że zamawiający przy formułowaniu przedmiotu zamówienia winni dołożyć szczególnej staranności, gdyż ze względu na literalne brzmienie przepisu art. 29 ust. 2 Ustawy, oraz ugruntowane stanowisko orzecznictwa, możliwość naruszenia w tym zakresie przepisów Ustawy jest stosunkowo duża. Potwierdzeniem tego jest m.in. wyrok KIO z dnia 7 czerwca 2010 roku (KIO/UZP 961/10), w którym orzeczono, że nie jest konieczne wykazywanie w sposób jednoznaczny i niebudzący wątpliwości, iż zamawiający poprzez poszczególne zapisy opisu przedmiotu zamówienia, utrudnił uczciwą konkurencję. Wystarczającym jest wskazanie, iż opis przedmiotu zamówienia będący częścią SIWZ, zawiera zapisy które mogłyby ją utrudnić, potencjalnie jej zagrozić. Z punktu widzenia możliwości utrudnienia zasady uczciwej konkurencji istotne jest określenie, do którego momentu można zamawiającemu zarzucić postępowanie niezgodne z przepisami Ustawy. Czy zatem utrudnieniem uczciwej konkurencji jest wskazywanie przez zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia na sformułowania, które bezpośrednio odnoszą się do usługi, dostawy lub roboty budowlanej będącej przedmiotem zamówienia, czy jednak należałoby pójść dalej i doszukiwać się jakichkolwiek elementów utrudniających konkurencję, nawet w sposób pośredni? Odpowiedzi na to pytanie można szukać m.in. w treści powyższego wyroku. Orzeczenie to dotyczy postępowania, w którym wykonawca zarzucił zamawiającemu opisanie przedmiotu zamówienia w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji z uwagi na ograniczenie kręgu wykonawców do jednej firmy, dysponującej wymaganymi przez zamawiającego suszarkami typu taśmowego, gdzie przedmiotem zamówienia była budowa systemu termicznej przeróbki osadów. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że nieistotnym jest argument podnoszony przez zamawiającego, iż przedmiotem zamówienia jest robota budowlana, a nie dostawa suszarek osadów, dlatego też nie można mówić o ograniczeniu konkurencji w zakresie robót budowlanych, ponieważ każdy z wykonawców robót może zakupić w celu realizacji przedmiotu zamówienia odpowiednie, spełniające wymagania SIWZ, urządzenia. W ocenie Izby, zamawiający dokonując opisu instalacji, która jest najważniejszym zespołem urządzeń mającym być zainstalowanym w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia, w sposób, który może preferować jednego z wielu producentów takich instalacji, utrudnia tym jednocześnie uczciwą konkurencję wśród wszystkich wykonawców robót budowlanych. Jak dalej twierdzi Izba preferuje w sposób oczywisty tych, którzy pozostają w stałych kontaktach handlowych z producentem instalacji wskazanej pośrednio przez zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia. Jak pokazuje niniejszy przykład, zadaniem zamawiających jest takie sformułowanie przedmiotu zamówienia, który w żadnym aspekcie nie będzie utrudniał uczciwej konkurencji, przez co rozumie się nawet pośrednie narzucenie wykonawcom jakiegoś elementu składającego się na dostawę, usługę, czy robotę budowlaną, co w konsekwencji jednak prowadzi do tego, że wykonawcy są ograniczeni w możliwości sporządzenia oferty, zgodnej z wymaganiami zamówienia, jednakże przy wykorzystaniu dostępnych na rynku komponentów, produktów, czy dostawców. Powyższe potwierdza również uchwała KIO z dnia 7 sierpnia 2009 roku (KIO/KD 20/09), w której wskazano, że opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który dyskryminuje jakikolwiek produkt stanowiący element składowy zamówienia bez uzasadnionej przyczyny, przeczy zasadom określonym w art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 2 Ustawy.
Dokonywanie opisu przedmiotu zamówienia na podstawie katalogów jednego z producentów, podział na pakiety (części), tak że wszystkie produkty w danym pakiecie może dostarczyć tylko jeden wykonawca, lub celowe łączenie w opisie przedmiotu zamówienia kilku dóbr, których uzyskanie jest możliwe oddzielnie (na różnych rynkach), tak by całość zamówienia była poddana mniejszej konkurencji, jest działaniem utrudniającym uczciwą konkurencję. Warto również nadmienić, że dokonywanie opisu przedmiotu zamówienia przez wskazanie rygorystycznych wymagań, nieuzasadnionych potrzebami zamawiającego, będzie uprawdopodobniało naruszenie uczciwej konkurencji (M. Stachowiak, J. Jerzykowski, W. Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2010, wyd. IV).
Z drugiej jednak strony należy podkreślić, że praktycznie niespotykane są sytuacje, w których możliwe jest opisanie przedmiotu zamówienia, czy też sformułowanie warunków udziału w postępowaniu, w taki sposób, który nie uniemożliwiałby niektórym wykonawcom złożenia oferty. Warunkiem nienaruszenia konkurencji jest w takim przypadku brak uniemożliwienia z góry niektórym podmiotom udziału w postępowaniu bez uzasadnienia w obiektywnych potrzebach i interesach zamawiającego oraz brak sytuacji, w której uprzywilejowanie danych wykonawców osiągnie rozmiary faktycznie przekreślające jakąkolwiek konkurencję (wyrok KIO z dnia 24 czerwca 2010 roku, KIO/UZP 1122/10). Podobnie wypowiedział się Sąd Okręgowy w Nowym Sączu w wyroku z dnia 7 kwietnia 2009 roku (III CA 88/09), w którym orzekł, że niedopuszczalne jest ograniczanie uczciwej konkurencji, jednak nie można tego rozumieć w ten sposób, że zamawiający nie może ustalać określonych standardów poprzez stawianie wymogów mających na celu wykonanie zamówienia zgodnie z jego założeniami. Wymogi te nie mogą jedynie ograniczyć uczciwej konkurencji, tzn. muszą być możliwe do spełnienia dla przeciętnego wykonawcy.
Autor: Paweł Sendrowski