Artykuł autora: Paweł Sendrowski
Art. 22 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 ze zm.) – zwanej dalej Ustawą - określa warunki udziału w postępowaniu, jakie musi spełnić wykonawca ubiegający o zamówienie publiczne. Warunki udziału w postępowaniu ustawodawca celowo określa w sposób ogólny, pozostawiając tym samym zamawiającemu uprawnienia do ich kształtowania w zależności od przedmiotu, rodzaju lub charakteru zamówienia.
Od warunków udziału w postępowaniu należy odróżnić opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków. Właśnie poprzez opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków zamawiający konkretyzuje w prowadzonym przez siebie postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego warunki, o których mowa w art. 22 Ustawy. Należy uznać, iż ów opis stanowi kryteria, którymi zamawiający będzie się kierował przy ocenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Dla każdego postępowania ma on fundamentalne znaczenie, stwarza bowiem zamawiającemu możliwości dopasowania warunków udziału w postępowaniu do potrzeb prowadzonego przez niego postępowania. Zgodnie z opinią Urzędu Zamówień publicznych „brak opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków prowadziłby do dowolności w ocenie spełnienia warunków przez wykonawców, a zarazem stwarzałby możliwości podejmowania decyzji arbitralnych, naruszających interes poszczególnych wykonawców” (www.uzp.gov.pl).
Nowelizacja Ustawy, która weszła w życie z dniem 22 grudnia 2009 roku, dokonała istotnej zmiany brzmienia omawianego przepisu. Mianowicie, opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia.
Celem wprowadzonego przepisu jest realizacja wyrażonej w prawie zamówień publicznych zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania (art. 7 ust. 1 Ustawy). Do momentu nowelizacji, ze względu na brak w tym zakresie stosownych regulacji, bardzo często dochodziło do naruszenia przez zamawiający niniejszej zasady. Wynikało to z głównie z faktu, iż art. 22 ust. 2 Ustawy odwoływał się nie do konkretnego naruszenia uczciwej konkurencji, a do sytuacji, w której za sprzeczne z prawem uznawało się takie określenie warunków udziału w postępowaniu, które mogłoby utrudniać uczciwą konkurencję (Prawo zamówień publicznych, Komentarz, 9. wyd., J. Pieróg, C. H. Beck). Częstym naruszeniem ze strony zamawiających było określanie warunków udziału w postępowaniu w sposób nadmierny, nieadekwatny do przedmiotu zamówienia, co ograniczało potencjalny krąg wykonawców. Problem został dostrzeżony w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (KIO). W jednym z wyroków KIO orzekła, że zamawiający nie może naruszać konkurencji i ograniczać dostępu do zamówienia ponad miarę, tzn. wyjść poza niezbędne minimum warunków udziału w postępowaniu uzasadnione rodzajem i zakresem przedmiotu zamówienia. Ponadto, w przytaczanym wyroku KIO stwierdziła, iż w przypadku zamówienia publicznego żądane doświadczenie winno być wymagane i egzekwowane w stosunku do dostaw odpowiadających przedmiotowi zamówienia (podobnych, odpowiadających rodzajem i charakterem), a nie tylko dostaw tożsamych (takich samych, stanowiących dokładne powtórzenie przedmiotu zamówienia (wyrok z dnia 9 listopada 2009 roku Krajowa Izba Odwoławcza, KIO / UZP 1379 / 09).
Wprowadzone do ustawy sformułowanie „związany z przedmiotem zamówienia” oznacza, iż opis warunków powinien być dokonywany „przez pryzmat celu, jakiemu ma on służyć, a więc zapewnieniu wyboru wykonawcy, który daje rękojmię należytego wykonania przedmiotu udzielanego zamówienia” (opinia UZP, www.uzp.gov.pl). Opis warunków udziału w postępowaniu dokonany przez zamawiającego nie może zatem wykraczać poza ten cel. Zamawiający dopuści się naruszenia art. 22 ust. 4 Ustawy, jeżeli w postępowaniu wymagać będzie przykładowo dysponowania przez wykonawcę wiedzą i doświadczeniem lub potencjałem technicznym, które nie będą potrzebne do prawidłowego wykonania zamówienia. Z kolei „proporcjonalny do przedmiotu zamówienia” oznacza, iż „opis powinien być adekwatny do osiągnięcia celu, a więc wyboru wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania przedmiotu zamówienia” (opinia UZP, www.uzp.gov.pl).
W aspekcie realizacji zasady konkurencyjności istota wydaje się również zmiana Ustawy polegająca na wprowadzeniu do niej art. 26 2 b, na podstawie którego wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. W tym celu wykonawca zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając mu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia. Jak wskazano w uzasadnieniu do projektu zmiany Ustawy wprowadzenie tego przepisu ma na celu zwiększenie konkurencyjności postępowań o udzielenie zamówienia publicznego przez umożliwienie większej liczbie wykonawców wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Należy jednak zwrócić uwagę na okoliczność, iż wykonawca nie może w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego korzystać z uprawnień do wykonywania określonej działalności oraz potencjału ekonomicznego podmiotów trzecich. Dlatego też to sam wykonawca zobligowany jest na żądanie zamawiającego udokumentować posiadanie wymaganej płynności finansowej lub ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej.
Natomiast wykonawca może opierać się na zdolnościach finansowych innych podmiotów, przez co w praktyce należy rozumieć możliwość posługiwania się (jako potwierdzenie spełniania warunku) informacją banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowej potwierdzającą wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową dotyczącą tych właśnie podmiotów.
Jak już wcześniej wspomniano wykonawca zobowiązany jest wykazać, iż łączy go określony stosunek prawny (niezależnie od jego charakteru), na podstawie którego uprawniony jest korzystania z potencjału, zasobów podmiotu trzeciego. Kwestią problematyczną wydaje się jednak dysponowanie przez wykonawcę potencjałem innych podmiotów odnoszącym się do wiedzy i doświadczenia.
Na gruncie zamówień publicznych wymóg posiadania odpowiedniej wiedzy wiąże się bezpośrednio z dysponowaniem przez wykonawców odpowiednim know-how, dokumentacją, renomą, znajomością technologii czy metodologii, w jakiej wykonane ma być zamówienie itp., oraz wiedzą (kwalifikacjami) osób, które bezpośrednio będą wykonywać zamówienie. Niezbędne doświadczenie wykonawcy należy rozumieć jako potwierdzone w praktyce posiadanie umiejętności w zakresie wykonywania danego rodzaju zamówień. Z kolei istotą posiadania doświadczenia jest wykazanie się przez wykonawcę wykonaniem określonych czynności, a nie ich wykonywanie dla określonego odbiorcy lub w określonym miejscu. Odpowiednim sposobem nabycia doświadczenia będzie uprzednie wykonywanie prac odpowiadających przedmiotowi zamówienia na rzecz podmiotów prywatnych lub publicznych, a także uprzednie występowanie w charakterze podwykonawcy.
Wiedza i doświadczenie stanowią element przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 55¹ kc i nie mogą być przedmiotem obrotu w oberwaniu od zorganizowanego zespołu składników tworzących przedsiębiorstwo. W związku z powyższym dla wykazania dysponowania wiedzą i doświadczeniem niezbędne może być powołanie się na udział podmiotu trzeciego w wykonywaniu części udzielonego zamówienia, w charakterze podwykonawcy (opinia UZP, www.uzp.gov.pl). Z kolei odnosząc się do podwykonawstwa, przypomnienia wymaga fakt, iż zgodnie z obowiązującymi przepisami, zamawiający może ograniczyć udział podwykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jedynie wyjątkowo, jak stanowi art. 36 Ustawy ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia. Wyłączenie przez zamawiającego możliwości udziału podwykonawców ma zatem charakter szczególny, co potwierdzenia orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości.
Osobnej analizy wymaga z kolei zagadnienie, jakie uprawnienia przysługują zamawiającemu w sytuacji, w której wykonawca zdecyduje się na zmianę podwykonawcy, na którego zasoby wcześniej się powoływał, aby wypełnić wymogi stawiane przez zamawiającego.
Autor: Paweł Sendrowski